香港經濟日報, 國事港事 2011/3/24
撰文:方志偉香港總商會總裁
立法會審議《競爭條例草案》的法案小組審議進度非常緩慢，一度幾乎陷於膠着。議員和官員在多個基本問題上仍存在分歧。為增取更多支持，最近官員開始到區議會推介草案。無獨有偶，一群香港與海外的學者聯署信件，力證草案適合香港。
總商會認為，政府以至聯署的學者都迴避了核心問題，即究竟香港需要怎樣的競爭法，而不是香港是否需立法規管競爭。令人費解的是，政府和聯署的學者的取態似乎是，香港只有兩個終極選擇，一是原封不動接受現在的草案，不然就是不立法。我們認為這兩極化的觀點，無助於制定合適香港的競爭法。總商會與多個團體曾就改善草案的方法，向政府提出具建設性的建議，但政府未有正面回應。
採納歐盟模式對企業不利
草案的根本問題，是其關鍵部分採納了歐盟的規管模式。目前的草案雖不是全盤照抄歐盟，但毫無疑問是偏重引入歐盟的模式。事實上，草案「第一行為守則」和有關條文所舉的一些例子，及「附表一」（關於在甚麼情況下「第一行為守則」不適用的細節）都緊貼歐盟法例。學者應很清楚，歐盟內部就競爭法至今仍爭論不休，判例有很多不清晰的地方。
簡而言之，歐盟模式是立法施加「general prohibition」，即以概括定義廣泛禁止反競爭行為。按香港的條例草案，要判斷任何行為是否違反第一行為守則，將視乎該等行為是否有「妨礙、限制或扭曲」在香港的競爭之「目的或效果」。
首先，甚麼行為才構成「妨礙、限制或扭曲」競爭，草案沒有定義；企業要預先評估自己的行為，會否在日後被競爭委員會視為有「妨礙、限制或扭曲」競爭的效果。一旦企業判斷錯誤，日後競委會調查後認定有違反競爭效果，提交審裁處審理，將可能導致嚴重的法律後果。
必須注意，競委會在調查個案時有所謂的「benefits of hindsight」，即在事後擁有實質數據的有利條件下作判斷，而企業在行事前是沒可能擁有數據去做準確估計的，這是歐盟模式對企業最不利的地方，幾乎等如今日一個人被指十年前犯了法，而甚麼行為才構成罪行在十年前並不清晰，一樣是不公平。由此可見，歐盟模式無疑會為商業行為和企業運作，添加巨大的不明朗因素及隨之而來的風險。
政府和學者都說草擬法案前已參考不同國家的競爭法，但似乎他們都忽略了加拿大。加拿大是推行競爭法歷史最悠久的國家之一，總商會研究過加拿大競爭法近年一項重要的修訂，提出了我們認為是更適合香港的方案。
效加國容企業有機會糾正
按加拿大的有關修訂，競爭法只明確禁止那些能夠清楚定義的嚴重違反競爭行為，包括合謀定價、圍標及分割市場。至於其他未能預先清楚定義的行為，及需要詳細研究事實細節才能判斷是否有反競爭影響的個案，加拿大當局會先以行政程序處理，讓企業有機會糾正監管者認為是觸犯法例的行為。
這做法可取的地方是當法例不能預先清晰提出定義時，執法機關不會立刻展開法律程序，容許企業及時糾正，不用擔心誤墮法網便即時引起法律後果。如果有關企業選擇在法庭抗辯，而結果是敗訴，法庭會發出終止令（cease and desist order），指令企業終止反競爭行為，違令的企業才會面對法律處分。（註：加拿大的競爭法有刑事成分，但香港政府及各界都認同，不應把反競爭行為定為刑事。我們提倡參考加拿大並不代表主張全盤照搬，而是汲取值得借鏡的部分。）
香港要引入同類程序並不需要大幅改動現行條例草案，總商會去年11月提交立法會的意見書已就如何修改草案提出了非常具體的建議，要做的改動不大，不會影響專案小組的審議進度。
曾有專家指出，建基於歐盟等大型經濟體發展出來的競爭法，並不一定適用於規模較細的經濟。香港是典型的細小而開放的經濟體，並以中小企為主。有鑑於此，我們的競爭法必須清晰、公平及有效率，方能讓經濟保持靈活，以應對市場變化，維持我們對全球商業的吸引力。期望政府真正持開放的態度，認真參考其他可行的方案，制定合適香港的競爭法。
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