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Competition Law

Op-Ed / Column

中小企對競爭法憂慮非無道理

2011/08/26

胡定旭先生

明報﹝二零一一年八月二十六日﹞

 

《競爭條例草案》最終能否通過,很大程度上將視乎政府能否釋除中小企業的疑慮。支持競爭法的理據之一,是認為競爭法可確保市場有充分競爭,特別是保障中小企。但現在香港的中小企最反對立法,是否代表草案有問題?或是香港的情况特殊?這些問題,值得政府和支持條例草案的人士深思。

湯家驊議員在近期一篇題為〈中小企有需要害怕《競爭法》嗎?〉的文章中,引述了倫敦國王學院(King's College London)的 Professor Richard Whish 於本年5 月在香港一個研討會上發表的觀點。按湯議員的整理,Professor Whish 在會上表示,完全不能理解為何香港的中小企擔心競爭法會損害他們的利益:

「只有具市場優勢的企業才會被指控違反競爭法,而中小企,按照定義的規模來說,應該並不具市場優勢。因此,他們應是大企業反競爭行為或卡特爾行為下重要原材料加價的受害者,而非被調查的重點對象。他們將是競爭法的得益者。」

(2011 年8 月3 日《明報》觀點版)Professor Whish 認為, 草案通過後,「只有少數在濫用其市場優勢的企業需要改變他們現行的行為」。這看法並不正確。Professor Whish 明顯只提及第二行為守則中關於「濫用市場優勢」的條文,忽略了第一行為守則也規管中小企。消費者委員會也曾指出,無論是大小企業合謀定價,都不應見容於競爭法。由此觀之,要改變行為的決不止於少數大企業。

中小企最關注如何避免誤墮法網

中小企最關注如何避免誤墮法網。第一行為守則禁止那些「妨礙、限制或扭曲競爭」(prevent, restrict or distort competition)的行為。中小企認為這定義太含糊,難以理解,而且商業行為很容易會被視為「妨礙、限制或扭曲競爭」,例如很多商業合約與關係都涉及約束對方的行為,令人擔憂倘若採取「妨礙、限制或扭曲競爭」這準則,很容易便會使企業墮入法網。

政府屢次指出,競爭法只針對那些對競爭產生「明顯不良影響」的行為。要貫徹這宗旨,衡量個別行為是否產生「明顯不良影響」的準則,應取決於該行為有沒有「大幅削弱競爭」(substantially lessen competition),這概念較清晰,而且清楚表明只針對那些對市場有重大影響的行為,對中小企有較大保障。

可能影響中小企

此外,較少人提及的是,中小企亦受第二行為守則影響。第二行為守則旨在打擊「濫用相當程度的市場權勢」(abuse of substantial degree of market power) 的行為。按政府所發表關於第二行為守則及市場定義指引的文件,任何企業只要有能力把產品或服務的定價維持在「競爭水平」以上5 至10%,而仍有利可圖,則已被視為擁有市場權勢。故此第二行為守則亦可能影響中小企。

總商會的方案

顯然,指中小企業不應擔心的說法,跟草案條文和政府指引的內容不符。中小企的憂慮非無道理,也非出於無知,政府必須正視,集思廣益,找出令他們釋疑的方案。總商會多次提出我們認為可以解決中小企憂慮、又能達到制止反競爭行為目標的方案,我希望在此再解釋及澄清。

總商會認為,香港的競爭法應只禁止那些能清楚定義,並導致大幅削弱競爭的「嚴重違反競爭行為」(hardcore conduct),即合謀定價、圍標和分割市場(price fixing, bid rigging, market sharing)。至於較難定義的「非嚴重違反競爭行為」(non-hardcore conduct),以及那些需要詳細研究事實細節才能判斷的個案,無論是屬於第一或第二行為守則的範圍,均先以行政方法處理,即當競爭委員會發現懷疑反競爭行為時,先以行政程序檢視相關問題,而只要企業願意遵從審裁處的指示終止有關行為,不被視為違法(如企業不遵從審裁處的指示終止有關行為,或是再犯,競委會可直接採取調查及檢控)。

這做法可取之處,是當法例不能預先清晰提出定義時,執法機關不會立刻展開法律程序,企業不會誤墮法網,並有機會糾正有問題的行為。

湯家驊議員8 月3 日的文章指:

「根據加拿大競爭法,參與卡特爾行為的企業可被判監高達14 年,這大概不是倡議採用加拿大系統的人所樂見的……香港的競爭法要引入刑事罰則言之尚早。」這是對總商會有關建議的誤解。香港政府及各界都認同,不應把反競爭行為定為刑事。總商會並非提倡全盤照搬加拿大競爭法,我們建議的行政程式,在加拿大有先例。不同國家各有其規管反競爭行為的方法,總商會認為,我們就規管非嚴重反競爭行為提出的行政程序,最適合香港的情况。

不需要大幅改動草案

實施競爭法的最終目標,是要令市場更具競爭,制止反競爭行為。以行政方式處理非嚴重及難以事先定義的行為,有助降低條例的不確定性,既可制止反競爭行為,同時能避免控辯雙方花大量金錢和時間對簿公堂,可減少中小企的疑慮,是對市場和政府的雙贏方案。這並不需要大幅改動草案,總商會去年11 月提交立法會的意見書已就如何修訂條例,以引入上述建議的程序,提出非常具體的建議,改動相關部分不會對審議進度造成重大影響,期望政府和議員持開放態度討論。

(大小標題及黑體重點由編者所加)

作者是香港總商會主席

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