2002 年 9 月

工 商 月 刊

商 務 脈 搏

特 許 經 營 在 內 地 的 發 展 與 港 商 的 角 色

史 敬 德 、 趙 勇 、 繆 劍 文

隨 著 中 國 進 行 連 串 法 制 改 革 ， 特 許 經 營 在 內 地 似 有 乘 時 而 興 的 跡 象 ， 港 商 將 能 藉 此 得 益 。 中 國 最 近 修 訂 了 有 關 商 標 和 技 術 進 口 的 法 規 ， 緊 隨 而 來 的 將 是 內 地 首 次 制 定 的 全 套 特 許 經 營 法 例 。 然 而 ， 即 使 如 此 ， 已 進 入 內 地 市 場 的 外 國 特 許 經 營 商 仍 須 面 對 一 定 困 難 。

港 商 擔 任 特 許 經 營 代 理 的 機 會 料 將 隨 上 述 法 規 修 訂 而 大 增 ， 與 此 同 時 ， 港 商 以 特 許 經 營 方 式 把 本 身 業 務 引 入 內 地 ， 及 在 內 地 成 立 附 屬 公 司 擔 當 加 盟 商 的 機 會 亦 將 增 加 。

有 意 把 特 許 經 營 引 進 內 地 外 商 投 資 企 業 （ 「 外 資 企 業 」 ） 的 外 國 公 司 ， 將 不 難 發 現 透 過 香 港 企 業 進 行 投 資 的 好 處 ， 因 港 商 在 與 內 地 的 語 言 和 文 化 聯 繫 上 富 有 經 驗 ， 同 時 香 港 法 律 亦 利 便 企 業 把 無 形 資 產 轉 為 外 資 企 業 的 註 冊 資 本 。

由 於 外 國 公 司 在 內 地 開 展 特 許 經 營 所 需 的 開 業 期 往 往 較 在 香 港 長 ， 它 們 若 甫 開 始 便 直 接 把 業 務 帶 進 內 地 的 加 盟 商 ， 便 須 在 品 牌 和 專 有 技 術 方 面 面 對 較 高 的 風 險 。 反 之 ， 不 論 港 商 擔 當 特 許 經 營 代 理 與 否 ， 港 商 均 能 在 香 港 快 速 試 營 ， 繼 後 才 進 軍 內 地 ， 好 處 包 括 風 險 較 低 、 減 省 在 內 地 的 開 業 時 間 及 成 功 機 會 較 高 。

內 地 法 制 改 革

內 地 修 訂 法 制 的 目 的 ， 在 於 清 除 過 往 阻 礙 特 許 經 營 在 內 地 發 展 的 大 部 分 限 制 和 不 明 朗 因 素 。

2001 年 12 月 1 日 起 實 施 的 經 修 正 《 中 華 人 民 共 和 國 商 標 法 》 ， 從 多 方 面 有 利 特 許 經 營 在 內 地 茁 長 ， 包 括 ( 一 ) 賦 予 未 註 冊 商 標 使 用 人 若 干 權 利 ( 淡 化 原 先 嚴 格 執 行 的 「 申 請 在 先 」 原 則 ) ； ( 二 ) 禁 止 代 理 人 在 未 經 委 託 人 授 權 申 請 註 冊 ； ( 三 ) 提 升 三 維 標 誌 的 可 註 冊 性 ； ( 四 ) 加 強 對 馳 名 商 標 的 保 護 ， 防 止 抄 襲 ， 及 ( 五 ) 增 加 反 侵 補 救 辦 法 。

2002 年 1 月 1 日 ， 「 技 術 進 口 」 按 照 新 的 《 中 華 人 民 共 和 國 技 術 進 出 口 管 理 條 例 》 予 以 放 寬 ， 當 中 涵 括 跨 境 特 許 經 營 協 議 的 多 個 主 要 元 素 。 在 新 條 例 下 ， ( 一 ) 大 多 技 術 無 需 政 府 批 准 ， 已 可 進 口 ； ( 二 ) 關 於 專 營 權 有 效 期 和 特 許 權 使 用 費 比 重 的 規 限 予 以 撤 銷 ， 及 ( 三 ) 特 許 經 營 商 禁 止 加 盟 商 於 特 許 經 營 協 議 到 期 後 繼 續 使 用 專 有 技 術 的 權 利 ， 有 關 限 制 亦 已 免 除 。

中 國 國 務 院 正 審 議 內 地 的 特 許 經 營 法 例 ， 料 於 2002 年 底 前 頒 佈 。 這 套 法 規 旨 在 消 除 以 往 涉 及 特 許 經 營 商 向 加 盟 商 披 露 資 訊 、 特 許 經 營 廣 告 ， 以 及 特 許 經 營 協 議 登 記 和 法 律 效 力 等 的 混 亂 情 況 。

尚 存 法 律 問 題

2003 年 之 前 ， 內 地 法 規 料 將 要 求 特 許 經 營 商 進 行 多 項 登 記 ， 並 向 加 盟 商 披 露 多 方 面 的 資 訊 。 技 術 進 口 協 議 ( 只 適 用 於 跨 境 協 議 ) 基 本 上 僅 須 在 地 區 層 面 註 冊 ( 上 海 已 迅 速 推 行 有 關 手 續 ， 北 京 和 其 他 地 區 稍 遲 一 步 ) 。 商 標 許 可 ( 涵 蓋 跨 境 和 本 土 ) 應 先 提 交 國 家 商 標 局 登 記 ， 再 於 所 在 地 區 的 工 商 機 關 註 冊 。 特 許 經 營 協 議 及 相 關 文 件 的 註 冊 手 續 ， 將 於 新 的 特 許 經 營 法 規 頒 佈 時 一 併 釐 定 。 新 的 特 許 經 營 法 規 亦 料 會 要 求 特 許 經 營 商 向 加 盟 商 披 露 過 往 的 業 績 。

不 過 ， 儘 管 《 中 華 人 民 共 和 國 商 標 法 》 已 予 修 訂 ， 內 地 對 未 註 冊 商 標 的 保 護 仍 較 在 普 通 法 下 少 ， 故 盡 早 提 交 原 創 商 標 及 其 中 文 版 本 的 註 冊 申 請 依 然 重 要 。 此 外 ， 企 業 還 須 盡 量 就 相 關 產 品 和 服 務 提 交 申 請 ， 原 因 是 除 了 特 別 認 許 的 「 馳 名 」 商 標 以 外 ， 內 地 給 予 已 註 冊 商 品 和 服 務 以 外 物 品 的 保 護 較 少 。

經 修 訂 的 技 術 管 理 條 例 雖 從 上 述 各 方 面 有 利 特 許 經 營 的 發 展 ， 卻 增 加 了 若 干 合 約 條 款 法 律 效 力 的 不 明 朗 程 度 。 這 些 條 款 旨 在 ( 一 ) 要 求 加 盟 商 購 買 「 非 必 需 」 的 技 術 、 原 材 料 、 產 品 、 設 備 或 服 務 ； ( 二 ) 限 制 加 盟 商 改 進 特 許 經 營 商 提 供 的 技 術 或 限 制 加 盟 商 使 用 所 改 進 的 技 術 ； ( 三 ) 限 制 加 盟 商 從 其 他 來 源 獲 得 與 特 許 經 營 商 提 供 的 技 術 類 似 的 技 術 或 與 其 競 爭 的 技 術 ， 或 ( 四 ) 「 不 合 理 地 」 限 制 加 盟 商 購 買 原 材 料 、 零 部 件 、 產 品 或 設 備 的 渠 道 或 來 源 ， 以 及 加 盟 商 產 品 的 生 產 數 量 、 品 種 或 銷 售 價 格 ； 或 加 盟 商 利 用 進 口 的 技 術 生 產 產 品 的 出 口 渠 道 。 外 國 特 許 經 營 商 因 此 須 在 實 施 嚴 格 的 限 制 ， 與 該 等 限 制 有 可 能 被 發 現 為 無 效 的 風 險 之 間 求 取 平 衡 。

外 資 企 業 加 盟 商

內 地 迄 今 尚 未 就 特 許 經 營 訂 定 法 律 基 準 ， 促 使 不 少 外 國 特 許 經 營 商 全 盤 擁 有 和 控 制 在 內 地 的 加 盟 商 ， 以 合 資 或 外 商 獨 資 ( 均 屬 「 外 資 企 業 」 ) 方 式 經 營 。

但 是 ， 外 資 企 業 的 營 運 模 式 欠 缺 靈 活 ， 並 不 適 宜 充 當 加 盟 商 。 由 於 外 資 企 業 的 註 冊 資 本 需 獲 政 府 批 核 ， 及 符 合 嚴 謹 的 負 債 權 益 比 率 規 定 ， 故 資 本 一 般 訂 於 高 水 平 。 開 業 期 後 無 需 應 用 的 資 本 不 能 外 調 ， 以 配 合 政 府 就 企 業 須 在 宣 佈 盈 利 前 「 填 補 」 虧 損 訂 立 的 要 求 。 典 型 的 外 資 企 業 亦 須 按 持 股 人 的 股 權 比 例 分 派 股 息 和 清 盤 收 益 ， 故 個 別 投 資 者 應 得 的 回 報 或 應 負 的 風 險 不 能 更 改 。

外 資 企 業 中 的 合 作 經 營 企 業 （ 「 合 作 企 業 」 ） 卻 容 許 更 改 有 關 回 報 和 風 險 ， 資 本 結 構 亦 較 具 彈 性 ， 但 成 本 不 菲 。 外 國 投 資 者 能 獲 取 與 其 投 資 額 不 相 稱 的 營 運 收 益 ， 還 可 提 早 撤 回 合 作 企 業 的 註 冊 資 本 ， 惟 須 事 先 承 諾 在 既 定 經 營 期 終 結 時 ， 把 其 在 合 作 企 業 中 所 持 的 全 部 資 產 權 益 撥 歸 內 地 合 作 夥 伴 。

外 資 企 業 法 規 中 有 一 項 寬 容 的 條 款 ， 就 是 允 許 無 形 資 產 ( 包 括 特 許 經 營 系 統 中 多 項 主 要 元 素 ) 佔 據 多 達 兩 成 的 外 資 企 業 註 冊 資 本 。 美 國 的 特 許 經 營 商 經 常 受 限 於 美 國 稅 務 法 例 中 有 關 限 制 ， 本 港 在 這 方 面 的 稅 務 條 例 卻 較 為 寬 鬆 。

香 港 是 內 地 市 場 的 跳 板

長 遠 來 說 ， 港 商 固 然 能 為 業 務 增 值 ， 而 對 於 欲 打 入 內 地 市 場 的 外 國 特 許 經 營 商 ， 香 港 的 角 色 尤 為 重 要 。 香 港 法 庭 可 靠 度 高 ， 兼 且 願 意 執 行 美 國 的 法 庭 裁 決 ， 令 外 國 特 許 經 營 商 倍 感 安 心 。 這 方 面 的 可 靠 性 ， 加 上 在 香 港 訂 立 合 約 的 自 由 度 亦 高 ， 美 國 特 許 經 營 商 因 而 可 透 過 他 們 慣 用 的 美 國 式 協 議 減 省 成 本 和 不 明 朗 因 素 。 可 是 ， 他 們 若 與 內 地 夥 伴 訂 定 合 約 ， 這 個 取 向 也 許 不 恰 當 ， 且 具 風 險 。

鑑 於 香 港 與 內 地 在 文 化 和 其 他 方 面 甚 為 接 近 ， 若 在 香 港 試 辦 業 務 及 把 業 務 模 式 本 地 化 ， 便 能 較 快 及 較 有 把 握 地 把 業 務 移 入 內 地 主 要 城 市 。 已 翻 譯 成 中 文 並 在 香 港 試 行 的 商 標 可 於 披 露 予 內 地 準 加 盟 商 前 ， 一 併 在 中 國 商 標 局 申 請 註 冊 。 基 於 業 務 模 式 已 在 香 港 試 營 ， 在 港 業 務 亦 或 許 能 為 在 內 地 投 資 籌 集 資 金 ， 所 以 企 業 較 容 易 將 現 金 和 其 他 資 源 投 入 在 內 地 的 業 務 發 展 。 在 特 許 經 營 領 域 ， 港 商 因 此 能 合 理 地 聲 稱 ， 要 在 內 地 成 功 開 展 業 務 ， 最 便 捷 的 途 徑 非 香 港 莫 屬 。 B

史 敬 德 　 高 特 兄 弟 律 師 事 務 所 香 港 辦 事 處 合 夥 人 ， 為 香 港 和 美 國 加 州 執 業 律 師 。

趙 勇 　 高 特 兄 弟 律 師 事 務 所 北 京 辦 事 處 法 律 助 理 ， 前 為 中 國 執 業 律 師 ， 在 中 國 聯 合 知 識 產 權 保 護 中 心 工 作 多 年 。

繆 劍 文 　 高 特 兄 弟 律 師 事 務 所 上 海 聯 營 辦 事 處 法 律 助 理 ， 前 為 中 國 執 業 律 師 ， 在 國 家 外 匯 管 理 局 工 作 多 年 。

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